Diritto a non nascere o diritto a nascere sano?

La responsabilità penale del medico

Trani - martedì 10 maggio 2016
Un medico al lavoro
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La responsabilità penale del medico, la pretesa risarcitoria e la tutela giuridica per la nascita di un figlio affetto da malformazione sono tematiche di grande interesse giuridico, ma anche vicende quotidiane che abbracciano valori morali e principi etici che costellano la vita di ciascun essere umano.

Si intrecciano e si scontrano valori indissolubili, principi costituzionali che, posti sulla bilancia della morale, oscillano senza determinare alcun vincitore. In ambito giuridico, più volte, è stata la Corte di Cassazione a dover sciogliere questo intreccio, indirizzando l’orientamento giurisprudenziale nel riconoscere il risarcimento del danno e la responsabilità del medico o della struttura sanitaria, laddove il mancato ricorso ad indagini mediche o l’errata interpretazione dei risultati medici avessero causato la non consapevolezza di una madre di dare alla luce un bambino gravemente malformato.

Il diritto a non nascere o diritto a nascere sano, in realtà, non sono diritti, dato che l’articolo 1 del codice civile permette l’acquisto della capacità giuridica solo al momento della nascita. A tal proposito è opportuno parlare di soggettività giuridica del nascituro, titolare di un catalogo di diritti in fieri, che divengono attuali al momento della nascita e che necessitano di un’adeguata tutela giuridica e risarcitoria.

Il diritto alla vita, il diritto alla salute, all’onore, alla reputazione e all’identità personale sono e devono essere oggetto di tutela ancor prima del momento della nascita. Sicuramente, il concepito non ha una piena capacità giuridica, ma, in virtù della sua condizione “qui in utero est”, è un soggetto di diritto titolare di interessi personali riconosciuti non solo dal nostro ordinamento ma anche dall’ordinamento sovranazionale come diritti fondamentali.

La lesione eventualmente causata al concepito è manifesta ed attuale solo al momento della nascita. Pertanto è giusto far valere non il diritto alla vita né il diritto a nascere sano né un diritto a non nascere, bensì il diritto alla salute. È la lesione del diritto della salute del nascituro, originata al momento del concepimento, ad essere oggetto di pretesa risarcitoria e tutela giuridica.

In ambito penale è necessario ricordare la tutela giuridica offerta dall’articolo 3 comma 1 della Legge n. 189/2012, che delimita l’area della responsabilità ai soli casi di colpa medica grave, con parziale abolizione della colpa lieve. Difatti, le conseguenze penali per il medico possono essere escluse solo se sussiste la colpa lieve ovvero, se la sua condotta sia stata corretta e virtuosa in osservanza delle linee guida o di pratiche terapeutiche mediche accreditate dalla comunità scientifica, fermo restando l’obbligo e la tutela civile, sia extracontrattuale che contrattuale.

Dubbi sorgono in merito al perimetro che delinea tale area di responsabilità che, secondo i numerosi interventi giurisprudenziali, dovrebbe ricadere nell’imperizia dell’attività medica sfiorando, talvolta, i confini della negligenza e dell’imprudenza. In concreto l’omicidio colposo - di cui all’articolo 589 C.p. - e le lesioni personali colpose, di cui all’articolo 590 C.p., rilevano sul piano penale solo nei casi di colpa grave e divengono penalmente irrilevanti nei casi di colpa lieve, laddove l’attività medica si insinui nell’area delle linee guida e delle virtuose pratiche mediche accreditate dalla comunità scientifica.

La normativa ha creato una zona grigia, giacché le ipotesi di colpa grave non abbracciano fattispecie di negligenza o imprudenza, ma abbracciano la non conformità alle linee guida citate, che sono chiaramente regole di perizia. A tal proposito, è opportuno ricordare che il filtro selettivo, che permette di superare tale zona d’ombra, è stato introdotto dalla giurisprudenza, ma esso non trova una chiara conferma normativa. Inoltre, il codice penale afferma che il delitto è colposo - o contro l’intenzione - qualora l’evento, anche se preveduto, non sia voluto dal soggetto agente e si verifichi a causa di negligenza, imprudenza o imperizia. La diligenza è, sicuramente, un parametro valutativo della condotta dell’agente e si rifà a canoni di adeguatezza professionale; l’imprudenza è la realizzazione di un’attività positiva che non si accompagna alle cautele che l’ordinaria esperienza suggerisce di impiegare; infine, l’imperizia è un comportamento attivo od omissivo contrario alle regole tecniche che tali attività richiedono.

I confini della perizia richiesta e delle forme di colpa grave citate dalla normativa sono labili e difficili da cucire ai casi pratici ed alle vicende quotidiane. A tal proposito, le linee guida citate nella normativa, meglio conosciuta come legge Balduzzi, devono rispettare diversi requisiti: valutare l’affidabilità e le caratteristiche del soggetto o della comunità scientifica che le ha prodotte, il loro ruolo istituzionale, il grado di indipendenza da interessi economici e la qualità e l’ampiezza del consenso di cui godono nel mondo scientifico.

La colpa grave si determina qualora il medico si sia discostato dagli standard di agire dell’agente modello, calibrando tale principio alle peculiarità oggettive e soggettive che il caso concreto presenta. È necessario valutare la complessità del quadro clinico, l’atipicità della situazione, l’urgenza, l’assenza di strumenti adeguati e le specifiche condizioni dell’agente.

La colpa grave dà vita ad un errore inescusabile, laddove vi sia stata una mancata applicazione di condizioni generali e fondamentali che la professione medica richiede, o vi sia stato un difetto di abilità e perizia tecnica nell’uso di mezzi manuali o strumentali nell’attività operatoria, o ancora vi sia stata una mancanza di prudenza o diligenza che non dovrebbero mai difettare  per coloro che esercitano la professione sanitaria. Dunque, risponderà della morte del feto o delle eventuali malformazioni non congenite, il ginecologo che non abbia tenuto, in nessun caso, conto degli allarmanti segnali di pericolo e che, anche in seguito ad accertamenti tecnici e strumentali, abbia ignorato o non abbia  comunque percepito tali segnali nella loro effettiva gravità, purché ricadano nell’area della colpa grave.

Il rischio è di configurare un’area di ingiustificato privilegio, di tutela in favore del sanitario e di creare un paradosso: residuando la tutela civile, il diritto alla salute sarebbe garantito solo in un eventuale giudizio risarcitorio e, dunque, sarebbe trattato come una qualsiasi vicenda para-assicurativa.

È evidente che si tratta di una disciplina molto discussa non solo in ambito di diritto ma anche in ambito morale, poiché sfiora le radici del pensiero di ciascun essere umano e tocca corde così delicate su cui risulta difficile prendere una posizione certa. Il rischio è di perdere di vista i principi fondamentali, che sono tutti custoditi nella Carta Costituzionale, nelle Carte europee e che, ormai, sono patrimonio del nostro vivere quotidiano e dovrebbero condurre, sul binario del “Diritto a non nascere o diritto a nascere sano?”, ad affermare semplicemente un pieno diritto alla salute.
 

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